وبلاگ

تبادل کالا در فراسوی مرزها به 2500 سال قبل از میلاد بر می گردد. باستان شناسان دریافته اند که سومریان در بین النهرین شمالی به دلیل تجارت دریایی پارچه و فلزات از رفاه زیادی برخوردار بوده اند.^[1] بخشهای بزرگی از جهان توسط تجار و بازرگانان کشف شده که به دنبال یافتن فرصتهای جدید برای تجارت و کسب و کار بوده اند. هر چند در آن زمانها یافتن فرصتهای جدید تجارت با خطرات زیادی همراه بوده است، منافع بالقوه آن ارزش خطر کردن را داشته است و با کشیدن مرزهای ملی نمی تواند منافع نهفته در تجارت را نادیده بگیرد؛ زیرا امکان تولید کلیه کالاها و خدمات در داخل یک کشور امکان پذیر نیست و حتی در صورت امکان نیز از جهت اقتصادی مقرون به صرفه نیست.^[2]

وانگهی برخلاف معاملات داخلی، در عرصه معاملات بین المللی، اعتماد به طرف معامله یا تحصیل اعتبار و شهرت او آسان نبود.^[3] مضاف بر اینکه دنیای تجارت، دنیائی آمیخته با سرعت و سهولت است. تاجر نمی تواند خود را در پیچ و خمهای دشوار حقوق مدنی محصور سازد. معاملات تجاری حوصله و متانت تنظیم دقیق و ظریف اسناد و احیانا ثبت آنها در مراجع رسمی و تعیین تمامی شروط و جزئیات معامله را ندارد. وانگهی از دیرباز مرسوم بوده است که سرعت و دقت زیاد با هم سر آشتی نداشته و دنیای تجارت اولی را بر دومی ترجیح داده است و خوب می دانیم که چنین سرعتی باعث ایجاد اختلافات و دعاوی عدیده ای می گردد، لذا چاره ای جز تنظیم قواعدی متحدالشکل برای حمایت از قراردادهای بین المللی نبود.^[4] خصوصا” در تجارت بین المللی در زمینه خرید و فروش کالا به شدت از این نواقص رنج می برد. برای حل چنین مشکلی، دولتها بر آن شدند که خود را ملزم به رعایت قوانین واحدی سازند تا بلکه تجارت بین الملل قوام و استحکام و از سویی دیگر باید  در جهان تجارت نظمی عادلانه ایجاد می گردید.^[5] لذا لزوم چنین قواعدی در بیع بین الملل بیشتر احساس     می شد، تا اینکه بالاخره یونیدرویت^[6]  ((unidroit تشکیل یافت تا مقدمات کار را جهت طراحی قانون متحدالشکل برای این منظور فراهم سازد. این امر به کمیته ای واگذار شد.^[7] اولین طرح کمیته مذکور در اوایل سال 1934 میلادی تهیه و بر جامعه ملل تقدیم شد تا نظرات دولتهای عضو را راجع به آن تحصیل نماید.

این طرح بعدها بنام طرح رم معروف گردید.^[8] لیکن بعلت بروزجنگ جهانی دوم (1945- 1939 م) این کوششها متوقف شد تا اینکه در اوایل سال 1951 دولت هلند اولین کنفرانس دیپلماتیک را در لاهه به منظور تسلیم طرح مذکور به نمایندگان دولتها تشکیل داد.^[9]

پس از وصول نظرات پاره ای از دولتها سرانجام طرح کمیسیون منتهی به متن تنظیمی سال 1962م شد که در سال 1963 همراه با گزارش آقای تونگ فرانسوی به چاپ رسید.^[10]و از طرفی دولت هلند بر آن شد که به منظور پذیرش نهائی این کنوانسیونها، کنفرانسی را تشکیل دهد. این کنفرانس از دوم تا 25 آوریل 1962 در آن کشور باحضور 28 دولت تشکیل شد.

“در این کنفرانس 2 کنوانسیون به تصویب رسید یکی در رابطه با قانون متحدالشکل انعقاد قراردادهای بیع بین المللی (ULFC) و دیگری با نام قانون متحدالشکل بیع بین المللی (ULIS) هر دو کنوانسیون در تاریخ 18 اوت 1972 لازم الاجرا شدند.”^[11] این دو کنوانسیون نتوانستند جایگاه مناسبی را در تجارت بین الملل باز کنند. علت عدم مقبولیت آنها را می توان در دو نکته جستجو کرد. نخست اینکه اغلب کشورهای جهان بجز چند کشور اروپائی کوچکترین نقش در تهیه و تنظیم متن کنوانسیونها نداشتند و نمی خواستند به قانونی بپیوندند که در تدوین آن مشارکتی نکرده بودند دوم اینکه به کنوانسیونها چنین ایراد گرفته می شد که در آن نیازهای بیع صنعتی و بویژه بیع ماشین آلات مورد توجه قرار نگرفته بود. لذا با مطرح شدن قواعد و طرحهای آنسیترال^[12] (uncitral) روز به روز از اهمیت آن کنوانسیونها کاسته شده است. از بدوتشکیل و از همان جلسه اول متشکله به سال 1968 ، آنسیترال اقدام به استعلام نظرات اعضاء درباره کنوانسیونهای 1964 نمود و از اوایل سال بعد یک گروه کاری تشکیل یافت تا تحقیق نماید که چه طرحهائی باید پی ریزی شود و چه مسیری باید طی گردد که منجر به مقبولیت بیشتر قوانین متحدالشکل گردیده، و الحاق بیشتری از دولتها را به دنبال داشته باشد. آنسیترال ازدبیرکل سازمان ملل متحد خواست که هر دو کنوانسیون 1964 لاهه (ULFC , ULIS) را به همه کشورهای عضو سازمان ملل تسلیم نموده ونظر آنها را نسبت به اینکه آیا متمایل به الحاق به آن کنوانسیونها هستند یا خیر را استعلام نماید. آنسیترال در مارس 1969 در جلسه دوم خود یک گروه کاری[13] را تشکیل داد تا به پیشنهادات ارائه شده از سوی دولتهای مذکور بپردازد و به جواب قطعی دست یابد که آیا می توان تنها با ایجاد تغییرات، اصلاحاتی در متن کنوانسیونهای لاهه به ایده آل خود که همانا اتحاد بین قوانین بیع بین المللی کالا بود دست یابد و یا اینکه باید در فکر تدوین متن جدیدی باشند. این گروه کاری از 14 کشور تشکیل شده بود که نمایندگی دولتهائی از مناطق مختلف جهان را بر عهده داشتند.^[14] این گروه جمعا 9 جلسه تشکیل داد و در سال 1976 اصلاحیه های قانون متحدالشکل بیع بین الملل (ULIS) را به اتمام رسانید و در سال 1977 متن پیش نویس معاهده ای برای انعقاد بیع بین المللی کالا (ULFC) را به پایان برد. دبیرخانه کمیسیون موجب شد که 2 کنوانسیون لاهه ماده به ماده مورد بررسی دقیق قرار گیرد و در جلساتی که به مدت 5 هفته با مشارکت تمامی اعضاء در سال 1977 تشکیل گردید، طرح کنوانسیون جدید پذیرفته شد.^[15] طرحی که هم قواعد راجع به انعقاد قرارداد بیع را در بر می گرفت  و هم قواعد راجع به بیع به معنی اخص را. کمیسیون در اجلاسیه یازدهم خود به سال 1978 تصمیم بر ادغام هر دو متن پیش نویس نمود. سپس متن مذکور را به سازمان ملل متحد تسلیم و در تاریخ 16 دسامبر 1979 به موجب قطعنامه شماره 93/33 تصمیم بر آن شد که نمایندگان دولتها پیش نویس مزبور را ملاحظه نمایند.^[16]

با توجه به مطالب فوق و بررسی قانون حاکم بر قراردادها، که یکی از سه رکن مهم برای تنظیم قراردادهای تجاری بین المللی خرید و فروش کالا به شمار می آید، به بررسی نحوه تشکیل قرارداد (که شامل پیشنهاد و قبول بوده) می پردازیم. و پس از بررسی نحوه تشکیل قرارداد خرید و فروش کالا، نوبت به بررسی محتوای یک قرارداد تجاری بین المللی میرسد. با انعقاد بیع، تعهدات متقابلی برای فروشنده و مشتری ایجاد می شود و همچنین ضمن بر شمردن تعهدات هر یک از طرفین، برخی از مقررات مشترک

خرید اینترنتی فایل کامل :

 

 

 طرفین قرارداد هم مورد بررسی قرار می گیرد.

لازم بذکر است در این پایان نامه سعی بر این است تا مطالب فوق را با توجه به قوانین کنوانسیون بیع بین المللی کالا (کنوانسیون وین) و همچنین اصول قراردادهای تجاری بین المللی (اصول یونیدرویت یا اصول موسسه) مورد بررسی قرار دهیم.

 

الف: بیان مسئله

در حال حاضر یکی از مباحث بسیار مهم در تجارت بین الملل تنظیم و انعقاد قراردادهای تجاری بین المللی است و گسترده ترین و رایج ترین نوع این قراردادها، خرید و فروش یا بیع بین المللی کالا می باشد که سالیانه میلیاردها دلار کالا بین کشورها از طریق خرید و فروش مبادله می گردد.

از آنجا که این قراردادها میان تجار کشورهای مختلف و با نظام‌های حقوقی ملی متفاوت منعقد می‌گردد، به طور حتم اولین مسئله‌ای را که پیش روی ایشان مطرح می‌کند این است که چه مقرراتی بر این روابط حاکم است و در مقام حل اختلاف باید به نظام حقوقی کدام کشور مراجعه نمود و یا در صورتیکه طرفین قرارداد بطور صریح قصد و اراده خود را مشخص ننمایند چگونه قانون حاکم بر قرارداد مشخص می گردد، وجود چنین مسائلی باعث گردید که اعضای سازمان ملل متحد اقدام به ایجاد مقرراتی متحد‌الشکل برای حکومت بر روابط تجاری در زمینه خرید و فروش بین‌المللی کالا بنمایند. تا اینکه بالاخره در سال 1929، اولین گامهای لرزان برداشته شد که در نهایت منجر به شکل گیری اصول قراردادهای تجاری بین المللی (اصول موسسه) و کنوانسیون سازمان ملل متحد درباره قراردادهای فروش بین المللی کالا (کنوانسیون وین) گردید.

همچنین لازم بذکر است که قرارداد از تلاقی دو عنصر پیشنهاد و قبول حاصل می گردد. پیشنهاد و قبول دو ركن اساسی برای تشکیل هر قرارداد می باشد که کنوانسیون وین و همچنین اصول موسسه به آن پرداخته است. بطوریکه در مواد 14 تا 24 کنوانسیون و مواد 1-1-2 تا 11-1-2 اصول یونیدروا، بسیاری از نکات مهم راجع به ایجاب و قبول که بعضا” بین کشورها مورد اختلاف است تعیین تکلیف شده است. یکی دیگر از نکات مهم در آثار قراردادهای تجاری بین المللی خرید و فروش کالا مبحث محتوای قرارداد که شامل تعهدات فروشنده و خریدار نسبت به یکدیگر و قوانین مشترک طرفین می باشد که این مهم هم از دید کنوانسیون وین و همچنین اصول موسسه پنهان نمانده است.

در نهایت با توجه به بررسی های صورت پذیرفته، می توان گفت که كنوانسیون وین و اصول موسسه نقاط عطفی در جریان متحدالشكل كردن حقوق در سطح بین المللی به شمار می آیند و می توان مکمل یکدیگر دانست.

پرسش اصلی: نحوه تعیین قانون حاکم بر تنظیم قراردادهای تجاری بین المللی فروش کالا چیست؟

ب: پرسش ها

1. نحوه تشکیل قراردادهای تجاری بین المللی فروش کالا چگونه است؟
2. محتوای قرارداد در تنظیم قراردادهای تجاری بین المللی فروش کالا شامل چه مواردی می گردد؟

 

[1]  شیروی، عبدالحسین، 1390، حقوق تجارت بین الملل، ص6.

[2]  شیروی، 1390، ص7.

[3]  جهرمی، گودرز، 1390، دیباچه ای بر حقوق بیع بین المللی، ترجمه داراب پور، نشر دانش، جلد اول، ص 1.

[4]  نصیری، مرتضی، 1370، حقوق چند ملیتی، نشر دانش پژوه وابسته به انتشارات امیر کبیر، ص 229.

[5]  داراب پور، مهراب، 1374، جنبه هایی از حقوق بازرگانی بین المللی، نشر دانا، ص 7.

[6]  یونیدرویت سازمانی است که بین دولتها به سال 1929 تاسیس یافت و مجموعا از 52 کشور از تمام قاره های جهان تشکیل یافته و مرکز آن در شهر رم ایتالیا می باشد. این موسسه بوسیله حکومت ایتالیا و زیر نظر جامعه ملل ایجاد شد.

[7]  جهرمی، 1390، ص 42.

[8]  پیر پلانتار، ژان، ترجمه صدیقی، ایرج، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، شماره 15-14، ص 289.

[9] Windship . Peter. 1983, vol 17. no 1.p2.

[10]  اسکینی، شماره هفتم، زمستان 65، ص 22.

[11] GARRO – A- m- 1989. p. 443

[12]  united nations commission on international trade law   کمیسیون حقوق تجارت بین المللی سازمان ملل متحد در 17 دسامبر 1966 به پیشنهاد دولت مجارستان و به موجب قطعنامه شماره (21) 2205 و سند A/6316 تشکیل یافته است و هدف از تشکیل آن ارتقاء هماهنگ سازی روبه رشدو متحدالشکل ساختن قوانین در تجارت بین الملل ونظم بخشیدن به اعمال سازمان های فعال در این زمینه و تشویق همکاری بین آنها و ارتقاء شرکت گسترده تر در کنوانسیونهای بین المللی موجود و مقبولیت عمومی دادن به الگوی قوانین متحدالشکل موجود ذکر شده است. برای مطالعه بیشتر در رابطه با نقش آنسیترال در اتحاد قوانین بین المللی رک: Sono.k. uncital and the Vienna sale convention. The international lawer – winter 1984- vol 18no 1- pp 7-15

 

[13] Working group

[14] united nation. General assembly, official/ record. Thirty third session. Supplement. No 17 (A/33/17)

[15] united nation commission on intermational trade law: no 3- p 641. 1980

[16]  نکوئی، محمد، 1370،برطرف کردن عیب کالا در قرارداد فروش، پایان نامه، دانشگاه شهید بهشتی، ص 6.

:

شدت در سرعت تحوّلات و وجود رقابت های سخت در عرصۀ های گوناگون ،تحولات فن آوری، گسترش رقابت ،جهانی شدن ،محیط پیچیده و پویای سازمانها را برای ادامۀ بقا با چالشهای فراوانی روبه روکرده است.

در محیط پر تلاطم و رقابتی امروزه ،سازمان هایی در عرصۀ رقابت موفق ترند که در برآوردن نیازها و خواسته های مشتریان گوی سبقت را از سایر رقبا بربایند.به تعبیر دیگر، سازمانها مشتریان را در مرکز توجّه قرارداده و از دید مشتریان به مسائل نگاه کنند.امروزه عبارت رضایت مشتری یکی از اصلاحات متداول در محیط های کاری است ولی بدون تردید ایجاد رضایت در مشتریان حتی به شوق آوردن آنها با ایجاد کیفیّت    محصولات و خدمات مطابق یا حتی فراتر از انتظار آنها میسر میگردد.بنابراین کیفیّت    مهمترین عامل در عرصۀ رقابت جهانی به شمار می آیدو سازمانها ناچارند که برای رقابت پیروزمندانه در بازار ،کالایا خدمات با کیفیّت    عرضه نمایند.یکی از مهمترین نهادهایی که در جامعۀ امروز وجود دارد بانک است .بانکها امروزه به صورتی در زندگی روزمرۀ افراد جامعه قرارگرفته اند که تصور زندگی بدون بانک محال به نظر میرسد. بانک که با مفهوم پول گره محکمی خورده است به سان قلبی می ماند که در رگهای  جامعه  پول  را  به جریان می اندازد.هر گونه تغییر و نابسامانی این قلب می تواند جامعه را فلج کند.تجهیز منابع همواره  اصلی ترین وظیفه سیستم بانکی بوده است بانکها وجوه مازاد را جمع آوری و با دادن وام به متقاضیان،وظیفۀ سنتی خود یعنی واسطه گری میان سپرده گذاران و وام گیرندگان را ایفا  میکنند. معمولا در فعالیتهای یک بانک جذب منابع  مالی از اهمّیت بسیاری برخوردار است زیرا موفقیت در این زمینه میتواند عامل موفقیت در  سایر زمینه ها باشد در واقع جذب سپرده ،محور و ستون عملیات بانکداری را تشکیل میدهد انجام سایر وظایف و  عملیات  بانکی منوط به جذب سپرده است.به عبارتی این وظیفۀاساسی مقدم بر سایر وظایف بانکی  میباشد جذب منابع مالی برای  هر بانک و سیستم  بانکی به عوامل درون سازمانی و برون سازمانی وابسته است . (فیضی،89 ،2)

 تجهیز منابع پولی از همان ابتدا که بشر به زندگی اجتماعی روی آورد و به داد و ستد و مبادله کالا پرداخت آغاز شد و همواره اصلی ترین وظیفه سیستم بانکی بوده است. (همان منبع ،4)

در عصر حاضر موسسات مالی وبانکها برای تجهیز منابع مالی نیاز به تغییرات اساسی در محصولات و خدمات خود دارند وبا خدمات ساده و ساختار سنتی بانکداری و واسطه گری نمی توانند در عرصه های جهانی به تجهیز منابع بپردازند. در بانکداری نوین ، بانکها در زمینه های مالی غیر بانکی خدمات متعددی به مشتریان ارائه می دهند و ارائه خدمات نوین مانند بانکداری سرمایه گذاری ، انجام امور بیمه، مسکن و تولید  باعث  شده  منابع جدیدی به بانکها سرازیر شود . در واقع در بانکداری نوین بخش عمده ای از منابع از طریق فعالیتهای غیر بانکی به دست می آید.

در عصری که محصولات به طور فزاینده همگن شده اند کیفیّت خدمات از مهمترین منابع تمایز و منحصر به فرد بودن است .این امری پذیرفته شده است که در یک دنیای رقابتی به طور روز افزون کیفیّت خدمات برجسته از لازمه های حیات و موفقیت هستند.در بلند مدت ،در برابر تهدیدات بیرونی فقط در صورتی می توان مقاومت کرد که مؤسسه برای مشتری به صورت بهترین انتخاب در آید و وفاداری مشتری کسب شود .

دغدغۀ مشتری را داشتن مهمترین عامل در موفقیت هر مؤسسه است .اولویت اصلی در هر سازمانی باید جلب و حفظ مشتری باشد.ناکامی در تحقق بخشیدن با این امر به معنی سود نبردن ،رشد نکردن ،شغل نداشتن و سرانجام از دست دادن کسب و کار است .

تحقیقات نشان میدهد که حفظ مشتری برای کسب و کارها چقدر حیاتی است و کیفیّت خدمات ،عاملی است که به میزان زیاد در نگهداری مشتری تأثیر گذار است

خرید اینترنتی فایل کامل :

 

 

 .افزایش حفظ مشتری حتی به میزان 5%میتواند سود را در سطح 25%تا 30%بالا ببرد و مؤسسه ای که بتواند میزان از دست دادن مشتری را 5% بکاهد می تواند ارزش خالص و نهایی را تا 75% برای آن مؤسسه افزایش دهد .(محمدی ،1382، 55 )

با توجه به اینکه در بانکها نیاز به نظامهایی برای سنجش کیفیّت خدمات ضروری است لذا ارزیابی میزان انتظارات برآورد شده مشتریان از عملکرد فعالیت های بانک در ارائه خدمات روش مناسبی برای سنجش کیفیّت خدمات میباشد .بنابراین بانکها باید بطور مستمر از علایق ،نیازها،خواسته هاو انتظارات مشتریان آگاهی داشته تا در بهبود مستمر کیفیّت خدمات موفّق تر عمل نمایند زیرا که انتظارات مشتریان در  طول زمان در حال تغییر است و باید به این نکته توجه داشت که میزان انتظارات برآورد شده مشتریان ،عنصر اساسی برای ارزیابی نظام ارائه خدمات است.

1-2 ) بیان مسئله:  

1-3 ) اهمیّت و ضرورت تحقیق:

مقایسه اطلاعات آماری سال 1390با سال 1386نشان از کاهش منابع بانک ملّی  به میزان 18/2 % در سال 1390نسبت به سال1386دارد لذا با توجه به رقابت سنگین بین بانکهای کشور با وجود بانکهای خصوصی که سعی در افزایش سهم بازار خود دارند و فعال شدن بازار سرمایه در کنار بازار پولی ورقابت این بازار در جذب سپرده با صنعت بانکداری ضروری است که بانک ملّی  بطور مستمر به بررسی کیفیّت خدمات بانکی و تأثیر آن بر تجهیز منابع پرداخته و با شناخت نقاط قوت و ضعف خدمات بانکی و فرصتها و تهدیدات محیطی ،قادر به پاسخگویی به انتظارات فزاینده مشتریان ،کسب رضایت آنها و افزایش جذب سپرده و تجهیز منابع مالی خود باشد تا بتواند همچنان سهم بازار خود از بازار منابع بانکی که با افزایش جذب سپرده و تجهیز منابع امکان پذیر است را حفظ و ارتقأ دهد.بنابراین به دلایل ذیل بررسی کیفیّت   خدمات و ارتباط آن با رضایت و وفاداری مشتری و تجهیز منابع در بانک ملّی  مهم بوده و دارای اهمّیت زیادی است :

 

اول اینکه سنجش کیفیّت خدمات در بانکها بخاطر رابطۀ آشکارش با هزینه ، سود آوری و رضایت مشتری بسیار حائز اهمیت است .لذا برای پایین آوردن هزینه ها و سود آوری مناسب و کسب رضایتمندی مشتریان ،کیفیّت خدمات کلید اصلی و اساسی است .

سوم اینکه بطور کلی سطح انتظارات مردم افزایش یافته و نوع انتظارات آنها دائم در حال تغییر است بدین جهت بانکها باید به بررسی و تجزیه و تحلیل کیفیّت خدمات خود پرداخته و با شناخت نقاط قوّت و ضعف خود ،قادر به پاسخگویی به انتظارات فزاینده مشتریان خود باشند تا بتوانند بقای خود را تضمین نمایند.

و چهارم اینکه امروزه با وجود بانکهای خصوصی ،مؤسسات مالی و اعتباری و بازار سرمایه ،بررسی نقش کیفیّت  خدمات بانکی بر تجهیز و افزایش منابع به جهت پیشگام بودن در محیط رقابتی در کنار سایر بانکهای دولتی و خصوصی ضروری به نظر میرسد.

فصل 1. 1

1-1.   تعریف مسئله. 2

1-2.   اهداف: 2

1-3.   سوالات در این پژوهش… 2

1-4.   فرضیه ها 3

1-5.   پیشینه موضوع در ایران و جهان باذکرمنابع معتبر. 3

1-6.   دامنه. 3

فصل 2. 5

2-1.   تعریف… 6

2-2.   ارکان جرم. 6

2-2-1. کارمند دولت… 7

2-2-2. دولت… 8

2-3.   سابقه تاریخی تخلفات و تنبیهات اداری در ایران تا قبل از تدوین مقررات مدون. 12

2-4.   مراجع رسیدگی به جرایم کارکنان دولت(تاریخچه) 16

2-5.   معیار صلاحیت در جرایم شغلی کارکنان دولت… 20

2-5-1. مواردی که شخصیت اداری متهم، مرجع صالح به رسیدگی را معین می نماید. 21

2-5-2. مرجع صالح به رسیدگی به جرایم رئیس جمهور. 24

2-5-3. تعارض در صلاحیت( معاون و مباشر جرم) 26

2-5-4. تعارض صلاحیت (دادگاه ویژه روحانیت و دادگاه عمومی): 29

فصل 3. 33

3-1.   رشوه 34

3-2.   تاریخچه رشوه در ایران و جهان. 37

3-2-1. کانادا 39

3-2-2. ژاپن.. 40

3-2-3. چین.. 40

3-2-4. فرانسه. 41

3-2-5. کره جنوبی.. 41

3-2-6. ترکمنستان. 42

3-3.   تاریخچه ارتشاء در حقوق موضوعه ایران. 42

3-3-1. قبل از انقلاب… 42

3-3-2. بعد از انقلاب… 43

3-4.   تعریف رشوه 43

3-4-1. تعریف لغوی رشوه 43

3-4-2. تعریف رشوه در کتب حقوقی.. 44

3-4-3. رشوه در شرایع و ادیان. 45

3-4-4. رشوه در عرف بازاری.. 45

3-4-5. ترمینولوژی حقوق.. 45

3-5.   مبحث اول: ارکان  جرم رشوه 46

3-5-1. عنصر قانونی.. 46

3-6.   شرح ماده 48

3-7.   ادله شرعی جرم انگاری رشوه 54

3-7-1. قرآن. 54

3-7-2. سنت… 56

3-7-3. اجماع. 58

3-7-4. عقل.. 59

3-8.   عنصر مادی در جرائم رشاء و ارتشاء. 59

3-9.   عنصر روانی در جرائم رشاء و ارتشاء : 60

3-10. مجازات جرم ارتشاء در حقوق ایران. 61

3-10-1. موارد تشدید مجازات مرتشی.. 65

3-11. مجازات جرم رشاء در حقوق ایران. 66

3-11-1. موارد تخفیف و معافیت از مجازات برای راشی.. 67

3-12. فقهای اسلام رشوه را به اقسام ذیل تقسیم کرده اند. 70

3-12-1. رشوه اهدائی.. 70

3-12-2. رشوه بیانی.. 70

3-12-3. رشوه طعامی.. 70

3-12-4.رشوه خیالی یا سیاسی.. 70

3-12-5. رشوه زور و قلدری.. 71

3-12-6. رشوه ناموسی.. 71

3-12-7. رشوه مادی.. 71

3-13. فرق بین رشوه و هدیه. 72

3-13-1. پیرامون هدیه و رشوه به شرح ذیل از نگاه فاضل نراقی.. 72

3-14. تفاوت رشوه با جعل.. 74

3-15. ابهامات در این زمینه. 74

3-16. آثار فردی رشوه 77

3-16-1. قساوت و سنگدلی.. 77

3-16-2. قبول نشدن دعا و عبادت… 78

3-17. آثار اجتماعی رشوه 78

3-17-1. مانع اجرای عدالت و قانون. 78

3-17-2. فساد مالی و اداری.. 79

3-18. نقاط ضعف قوانین ایران. 79

فصل 4. 82

4-1. اختلاس… 83

4-2. تعریف جرم اختلاس… 84

4-2-1. معانی لغوی.. 84

4-2-2. تعریف فقهی جرم اختلاس… 84

4-2-3. اختلاس در تعریف حقوقی.. 85

4-3.   عناصر تشکیل دهنده ی اختلاس… 89

4-3-1. عنصر قانونی.. 89

4-3-2. عنصر مادی.. 90

4-3-2-1. رفتار مادی  90

4-3-2-2. شرایط و اوضاع و احوال لازم برای تحقق جرم اختلاس… 91

4-3-2-2-1. سمت مرتکب   92

4-3-2-2-2. ویژگی مال مورد اختلاس… 93

4-3-2-2-3. مالکیت مال مورد اختلاس… 96

4-3-2-2-4. سپرده شدن مال به نفع متهم. 97

4-3-2-2-5. ارتباط سپردن مال با وظایف خدماتی مأمور. 98

4-3-2-2-6. نتیجه حاصله 99

4-3-2-3. شروع به جرم اختلاس… 99

4-3-3. عنصر روانی.. 100

4-4.   مجازات اختلاس… 101

4-4-1. مجازات قانونی اختلاس… 101

4-4-2. تخفیف مجازات… 102

4-4-3. تعلیق مجازات… 105

4-5. اختلاس باندی.. 108

4-6. مقایسه اختلاس با جرایم مشابه. 110

4-6-1. اختلاس و سرقت… 110

4-6-2. اختلاس و تصرف غیر قانونی ( استفاده ی غیر مجاز) 111

4-6-3. اختلاس و خیانت در امانت… 112

4-6-4. اختلاس و فروش و… اموال دولتی 113

4-7.   موضوعات مربوط به آیین دادرسی و غیره 114

4-7-1. قرار تأمین.. 114

4-7-2. تعلیق شغل.. 115

4-8.   خلاصه فصل.. 119

فصل 5. 121

5-1.   معاملات دولتی.. 122

5-2.   مفهوم معامله. 124

5-3.   مفهوم مزایده و مناقصه. 126

5-3-1. مزایده 126

5-3-2. مناقصه. 126

5-3-2-1. تعریف مناقصه. 127

5-3-2-2. تعریف مزایده 127

5-4.   معاملات دولتی از نظر مبلغ به سه طبقه تقسیم می شود. 127

5-5.  ماهیت وتفاوت معاملات دولتی با معاملات خصوصی.. 128

5-6.   تاریخچه معاملات دولتی در ایران. 129

5-7.   تغییرات پس از انقلاب… 132

5-8.   پورسانت… 134

5-8-1. پورسانت در لغت و اصطلاح علم حقوق.. 135

5-8-2. اصطلاحی و حقوقی.. 136

5-8-3. تاریخچه جرم اخذ پورسانت در قوانین ایران. 137

5-8-4. عناصر بزه اخذ پورسانت… 140

5-8-4-1. عنصر قانونی بزه اخذ پورسانت: 140

5-8-4-2. مبانی جرم انگاری اخذ پورسانت… 141

5-8-4-2-1. مبانی شرعی  141

5-8-4-2-1-1. کتاب…………………………………………………………………………………………………141

5-8-4-2-1-2. روایات………………………………………………………………………………………………142

5-8-4-2-1-3. مبانی عقلی………………………………………………………………………………………..143

5-8-4-3. رکن مادی  144

5-8-4-3-1. موضوع جرم 144

5-8-4-3-1-1. وجه………………………………………………………………………………………………….144

5-8-4-3-1-2مال……………………………………………………………………………………………………..145

5-8-4-3-1-3. سند پرداخت وجه یاتسلیم مال. 145

5-8-4-3-2.مرتکب جرم. 145

5-8-4-3-2-1. فعل مرتکب………………………………………………………………………………………146

5-8-4-3-3. اوضاع و احوال. 146

5-8-4-4. عنصر روانی.. 146

5-8-4-5. شروع به بزه اخذ پورسانت… 147

5-9.   تعدد جرم. 147

5-10. تکرار جرم. 148

5-11. مجازات گیرندگان اخذ پورسانت… 148

5-11-1. پاسخ های کیفری.. 148

5-11-2. مجازات های مالی.. 149

5-11-2-1. رد مال…………………………………………………………………………………………………….149

5-11-2-2. جزای نقدی.. 149

5-12. خلاصه مبحث… 150

5-13. شرکت و معاونت در جرم اخذ پورسانت… 151

خرید اینترنتی فایل کامل :

 

 

 

5-13-1. معاونت درجرم اخذ پورسانت… 152

5-14. تفاوت پورسانت و جرم ارتشاء. 152

5-14-1. از نظر موقعیت پرداخت کننده 152

5-15. تدلیس در معاملات دولتی.. 152

5-15-1. تدلیس    153

5-15-2. تعریف و نمای کلی جرم تدلیس در معاملات دولتی.. 153

5-16. ارکان و عناصر تشکیل دهنده جرم تدلیس در معاملات دولتی.. 154

5-16-1. عنصر قانونی جرم. 154

5-16-2. عنصر مادی جرم. 155

5-16-2-1. توسل به تدلیس یا تقلب در معامله. 155

5-16-2-2. کسب منفعت برای خود یا دیگری.. 155

5-16-2-3. نتیجه حاصله. 156

5-16-3. عنصر معنوی جرم. 156

5-16-3-1. سوء نیت عام. 156

5-16-3-2. سوء نیت خاص…. 157

5-17. مجازات و محکومیت در موضوع ماده 599 ق. م. ا. 157

5-18. نتیجه گیری.. 157

5-19. پیشنهادات کلی.. 159

5-20. منابع. 161

 

فصل 1

کلیات

 

1-1.تعریف مسئله

دایره جرایم و تخلفات بسیار گسترده است و بخشی از این جرایم متعلق به کارمندان دولتی میباشد.مستخدمین دولتی ممکن است از طریق سوء استفاده از امتیازات اعطایی دولت بنا به سمت خود مرتکب جرم شوند که در این رساله درصدد پاسخ به پرسش ها هستیم که مبانی فقهی و حقوقی مسولیتهاو مجازهای کارمندان دولت در حقوق کیفری چیست وچه تدابیری می توان برای پیشگیری از این گونه جرایم و فسادهای مالی اتخاذ کرد؟

اهمیت مساله از آنجاست که جرایم اداری اگرچه ممکن است در مقایسه با جرایم دیگر نظیر قتل و سرقت رعب انگیز نباشد اما به لحاظ تاثیر گذار بودن در تخریب اجتماع.انحراف عمومی و سلب امنیت و اعتماد ملی بیش از خطاهای دیگر باید مورد ملاحظه و بررسی قرار گیرند.

1-2.     اهداف:

هدف از این پژوهش نیز کمک به ایجاد سلامت اداری و امنیت بیشتر در جامعه است.ایجاد راهکارهای برای جلوگیری از این تخلفات در سطح جامعه و اجرای هرچه بهتر قوانین در جامعه است.

1-3.     سوالات در این پژوهش

1.آیا تجدید نظر در قوانین موجود می تواند از بعضی از تخلفات اداری پیشگیری کند؟

2. آیا امکان دارد که یک کارمند هم به جهت ارتکاب جرم و هم به لحاظ تخلف اداری تحت تعقیب قرار گیرد؟

3.اصلاح ساختار اداری در کاهش این جرایم در سطح جامعه ضرورت دارد؟

 

 

4. با توجه به این که کارمند دولتی یکی از ارکان اصلی در این جرایم است کارمند دولتی شامل چه کسانی میشود؟ مفهومی احصایی است؟ آیا شامل کارمندان بخش خصوصی که زیر نظر بخش دولتی هستند نیز می شود؟

1-4.فرضیه ها

1- ا ین جرایم ریشه فقهی دارند.

2- در قوانین ابهام وجود دارد و لذا دراکثر موارد در اجرای آن دقت کافی مبذول نمیشود.

3- اصلاح ساختار اداری، با کوچک کردن دولت سهم به سزایی در کاهش این جرایم دارد.

تقلب نسبت به قانون, همچون تغییر ارادی عناصر وابستگی و همانند كاربرد ویژه ای از تئوری عمومی سوء استفاده از حق, از جمله موانع اجرای الزامی حقوق خارجی در حقوق بین الملل خصوصی محسوب می گردد. كافی است كه یكی از متداعیان به قصد فرار از قانون صالح از قاعدة حل تعارض به نحو متقلبانه ای استفاده كند تا تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی ایجاد گردد. در اكثر موارد، تقلب نسبت به قـانون با انتخـاب متقلبانة صلاحیـت یک حوزه قانونی كه استفاده از آن به اجرای قانون ماهوی پرمنفعت تر برای یكی از اصحاب دعوی می انجامد و با نادیده گرفتن قانون صالح قابل اعمال همراه است. در این راستا، براساس نظریة لاپرادل، یكی از حقوق دانان فرانسوی، تقلب نسبت به قانون عبارت است از تغییر در عناصر وابستگی، به منظور ایجاد یک عنصر وابستگی غیرواقعی و خیالی. (La pradelle, 1999: P.12 )

اما این نظریة حقوقی بر تغییر تمام عناصر وابستگی برای امكان فرار از قانون اتفاق نظر ندارد. به نظر پیر مایر، یكی دیگر از حقوق دانان فرانسوی، تقلب نسبت به قانون در نتیجة رفتارهایی در جهت تغییر عناصر وابستگی به منصة ظهور می رسد و برای اینكه تقلب نسبت به قانون به معنی دقیق كلمه تحقق یابد، لازم است با ارادة مستقل افراد و با توجه به میل و رضایشان صورت پذیرد؛ آن هم بدون اینكه این وضعیت بتواند روابط واقعی خود را با كشورهایی كه قانون آن به طور متقلبانه نادیده گرفته شده است حفظ نماید(Mayer, 1991: P. 179).

 

فصل نخست : کلیات

 

الف – تعریف لغوی تقلب

معنی لغوی تقلب در حقوق ما حیله و نیرنگ است. کلمه حیله در لغت عرب به معنی مهارت وجودت نظر و قدرت بر تصرف ، استعمال شده است. استاد عبد الوهاب بحیری در تعریف حیله چنین می گوید : چیزی است که بوسیله آن، انسان به یک امر مخفی و نهانی می رسد. و اکثر موارد استعمال آن در امور ناپسند است و در عرف اهل لغت استعمال حیله بیشتر در طرق خفیه ایست که کشف آن احتیاج به زکاء دارد حیله در عرف به معنی مکر و خدعه و کید و عملی است که فاعل آن قصد خلاف ظاهر آن را دارد از نظر اصطلاحی حیله به وسائل خفیه ای گفته می شود که شخص را موفق به اموری می کند که شرعاً یا عرفاً ممنوع است و آن اعمالی است که بوسیله آن منهیات را جایز می کند .

در زبان فرانسه کلمهfraude  در لغت به معنی حیله و نیرنگ و بطور کلی هر عمل خدعه آمیز است و از نظر اصطلاحی ، به معنی فرار از قید تکالیف بکار رفته است . از آنچه در باره حیله گفته شد بخوبی تطابق آن با لغت fraude که در ادبیات حقوقی فرانسه استعمال شده است واضح می شود.

از نظر لغوی ، تقلب به معانی مختلف مانند ، برگشتن از حالی به حالی ، دگرگون شدن، در کاری به سود خود و زیان دیگری تصرف کردن و بالاخره نادرستی و دغلی آورده شده است ( عمید – 1364 ) استاد لنگرودی درباره تقلب می نویسد: « تقلب عملی است حقوقی که مقصود فاعل آن لطمه زدن به حقوق یا منافع دیگران یا نقض یک قانون است . ( ماده 218 ق . م ) در این معنی اصطلاح مزبور ترجمه fraude  می باشد.⁽¹⁾

به اعتقاد استاد جعفری لنگرودی، تقلب نسبت به قانون یعنی ارتکاب یک عمل قانونی که به هیچ وجه جنبه صوری ندارد و همین عنصر است که تقلب را از حیله جدا می سازد . زیرا در حیله قانونی، عمل انجام شده جنبه صوری دارد گرچه در حیله قانونی و تقلب نسبت به قانون توامان قصد تقلب موجود می باشد .

اما در اصطلاح حقوقی ، تقلب نسبت به قانون به هر عملی گفته می شود که برای فرار از اجرای یک تکلیف قانونی انجام شده است. به عبارت دیگر تقلب نسبت به قانون، عبارت است که شخص با بهره گرفتن از یک وسیله قانونی و صحیح از زیر بار الزامات قانونی رهایی یابد. و نتیجه آن کسب یک نتیجه نامشروع و غیر قانونی باشد.

در حقوق بین الملل خصوصی نیز همین معنی به شکل خاص خود مطرح شده است و طراحان نظریه تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی معتقد هستند، هرگاه احراز شود که شخص با اقدامات مجاز و قانونی ولی برای فرار از زیر بار محدودیت های یک قانون، از طریق تغییر عامل ارتباطی ، قانون کشور دیگری را بر قضیه حاکم گردانیده، مرتکب تقلب نسبت به قانون شده است.

1 –  محمد جعفر جعفری لنگرودی ،  ترمینولوژی حقوق ،  گنج دانش ،  ایران ،  تهران ،  چاپ اول 1367 صفحات 175 و 176

ب – تقلب و فرق آن با حیله وتدلیس

1 – تفاوت تقلب با حیله

2 – تفاوت تقلب با تدلیس

تقلب نسبت به قانون هر عملی است که به قصد فرار از اجرای یک الزام قانون صورت می گیرد و فرق آن با تدلیس ناشی از همین امر است.

تدلیس عملی است که برای فریب طرف معامله در انعقاد عقد به کار می رود ( مواد 438 و 439 و 440 قانون مدنی ) و به عبارت دیگر تدلیس در مرحله انعقاد عقد و به منظور برانگیختن طرف معامله و جلب رضای او نسبت به ایجاد عقد به کار می رود و حال آنکه تقلب در مرحله اجرای تعهدات ناشی از عقد و یا سایر تکالیف و الزامات قانونی اعمال می شود⁽¹⁾ بنابراین می توان تقلب را استفاده از یک وسیله غیر مستقیم برای شانه خالی کردن از بار تعهد و تکالیف دانست. در مثال زیر مفهوم تقلب نسبت به قانون و فرق آن با تدلیس آشکار می شود.

تاجری که در پرداختهای او توقف حاصل شده و مشرف به ورشکستگی است با انعقاد معاملات بقصد فرار از دین خود را معسر می کند و یا اینکه اعسار خود را افزایش می دهد تا بدین وسیله از اجرای تعهداتی که در برابر طلبکاران دارد بگریزد. در این معاملات مقصودی بجز اضرار به دیان وجود ندارد و متقلبانه محسوب می شود اصطلاح تقلب نسبت به قانون برای نشان دادن مورد مذکور بکار می رود.

 

1 –   ممکن است وسیله تقلب یک عقد باشد ، مثل معامله بقصد فرار از دین ولی همین معامله هم به منظور فرار از تکلیف پرداخت دین بکار میرود و ارتباطی به تدلیس ندارد .

گفتار دوم: بررسی سابقه تاریخی تقلب نسبت به قانون

تقلب نسبت به قانون یعنی استفاده از یک وسیله قانونی برای نیل به اهداف نامشروع و غیر قانونی. در حقوق بین الملل خصوصی، تقلب نسبت به قانون در صورتی تحقق پیدا می کند که شخص برای فرار از حاکمیت قانونی که فی الواقع صلاحیتدار است با توسل به اقداماتی که اساساً مشروع و قانونی هستند، باعث می شود که صلاحیت قانون دیگری مطرح گردد که در وضعیت طبیعی صلاحیت ندارد. این امر با انگیزه متقلبانه و قصد تقلب به قانون صلاحیتدار، از طریق تغییر ارادی عوامل ارتباطی، محقق شده و در نتیجه باعث تغییر قانون صلاحیتدار می شود.⁽¹⁾

از نقطه نظر تاریخی می توان گفت: قدمت تقلب نسبت به قانون، تقریباً به قدمت وضع قواعد و مقررات در جامعه می رسد. با وضع قواعد و مقررات بعضی از اشخاص برای شانه خالی کردن از زیر بار مسئولیت های قانونی خویش و یا محدودیتهایی که قانون فراهم کرده بود، مترصد آن گشتند تا به نحوی از انحاء به اهداف غیر قانونی خود دست یابند. وسیله ای هم که مورد استفاده قرار می گرفت از لحاظ قانونی بلا اشکال بود.

با نگاهی به تاریخ گذشته، ملاحظه می کنیم که این پدیده در حقوق بسیاری از کشورها و تمدن های قدیمی مانند حقوق رم ، حقوق فرانسه، حقوق مسیحیت، حقوق ایران و قبل از آن حقوق اسلامی مشاهده شده است.

قدمت و سابقه تاریخی تقلب نسبت به قانون در جامعه از زمانی است که قوانین و دستورالعملهای الزامی بوجود آمده است. رومیها از شش قرن پیش از میلا د تقلب نسبت به قانون را شناختند و قوانین آنان تا شش قرن بعد از میلاد نمونه هائی از آن را نشان می دهد. حقوقدانان و قضات رومی برای جلوگیری از تقلب کوششهائی کرده اند. قبل از رومیها تا آنجا که تاریخ حقوق گواهی می دهد، این پدیده در بین مردم رایج بوده و داستان « اصحاب سبت » که قرآن کریم آنرا بیان نموده یک نمونه کامل از تقلب نسبت به قانون است . قوانین حمورابی، شاهد نمونه هائی از تقلب نسبت به قانون و مقرراتی برای جلوگیری از آن است.

قوانین کلیسا و حقوق عرفی اروپائیان با نظریه تقلب نسبت به قانون آشنائی داشته اند. حقوقدانان این دوره نیز فتاوی و عقاید جالب توجهی در این زمینه ابراز داشته اند.

 

1 –  مستفاد از الماسی ، نجاد علی،  تعارض قوانین 1370 صفحه 137 به بعد و محمود کاشانی –، نظریه تقلب نسبت به قانون ،  کتابخانه ملی ایران ، تهران ،  چاپ اول 1352 صفحات 1تا 10

ما سابقه تاریخی تقلب نسبت به قانون را در دو قسمت زیر مورد بررسی قرار می دهیم:

خرید اینترنتی فایل کامل :

 

 

 

الف – نظریه تقلب نسبت به قانون در حقوق رم و مسیحی

در حقوم رم

در زبان فرانسه کلمه Fraude به معنی تقلب و حیله می باشد، ریشه لاتین این کلمهFraus  و معنی اولیه آن ضرر و خسارت بوده است. در الواح دوازده گانه که از قدیمی ترین مدارک حقوق رم است، سه بار این کلمه بکار رفته و در هر مورد ضرر و خسارت از آن قصد شده است. کلیه مؤلفین اتفاق نظر دارند که معنی اولیه این کلمه نقل شده و در معنی حیله و تقلب بکار رفته است. سیسرون و  تایت لیو Fraus را به معنی حیله و نادرستی استعمال کرده اند.⁽¹⁾

موردی که تایت لیو، ذکر کرده مربوط به تقلب نسبت به قوانین ربا است. مردم شهر رم از انعقاد عقد  قرض که ربا در آن باشند ممنوع بودند، برای فرار از این منع قانونی، از لاتین ها، که افراد روستائی و  ده نشین بودند و این ممنوعیت شامل حال آنها نبود استفاده کردند و آنان را واسطه قرار می دادند. برای خنثی کردن این تقلب، مقرر گردید که مقررات ربا شامل حال این طبقه نیز بشود.

مورد دیگری که تایت لیو، ذکر می کند این است که، لاتین ها یک طبقه از ساکنان امپراطوری رم بودند ، که از حقوق مردم شهر برخوردار نبودند ولی در دیار خود حقوق مخصوصی داشتند.⁽²⁾

لاتین ها برای فرار از فقر و تنگدستی و کسب امتیازات بیشتر راه شهر رم را در پیش می گرفتند، در نتیجه دهات و مزارع از سکنه خالی می شد و از طرفی این عده بدون اذن وارد شهر رم می شدند. برای جلوگیری از خلوت شدن مناطق لاتین نشین مقررات سختی وضع شد، از جمله مقرر شد که لاتین ها در صورتی حق ترک دیار خود و ورود به شهر رم را دارند که یکی از اولا د خود را در موطن خود ابقاء نمایند. برای فرار از این ممنوعیت، لاتین ها فرزند خود را به شخص آزادی می دادند به شرط اینکه او مکلف به آزاد کردن فرزند او باشد و در نتیجه این فرزند هم وضع حقوقی افراد آزاد را بدست می آورد ومی توانست هر کجا که می خواهد بدون مانع سکنی گزیند. اما کسانی که اولادی نداشتند به حیله متوسل می شدند به این ترتیب که، کسی را بطور تصنعی به فرزند خواندگی انتخاب و بجای خود ابقاء می کردند و یا اینکه خود را به فرزند خواندگی یکی از شهرنشینان رم در می آوردند. در این موارد نیز قوانین رم با وضع مجزاتهائی، جلو این حیله ها را گرفت.⁽³⁾

1 –  ویدال ، بررسی نظریه کلی تقلب نسبت به قانون در حقوق فرانسه ص 12

2 –  دکتر ابراهیم پاد ، حقوق رم ص 55

3 –  ویدال ، پیشین ص 15

در دوره کلاسیک که از بیست و هفت سال قبل از میلاد شروع و تا سال 235 میلادی ادامه دارد، تحولی در زمینه تقلب بوجود آمد.

این تحول از جهت ضمانت اجرا و کیفیت جلوگیری از حیله بود. از این پس بجای محکومیت های جزائی همان قانونی که مورد تقلب قرار گرفته بود اجرا می شد. در این عصر توجه حقوقدانان به مسئله حسن نیت در اعمال حقوقی جلب شد و کم کم تفسیر تحت اللفظ را ترک کرده و عنایت بیشتری به هدفها و حکمت تشریع قانون نمودند. نتیجه این شد که نظریه تقلب از جمود خارج گردید و حقوقدانان فرصت و مجالی برای گفتگو در اطراف آن یافتند.

پل، که از حقوقدانان این دوره است می گوید: « تجاوز به قانون، اعم از این است که بطور آشکار باشد و یا اینکه با حفظ ظاهر و نص قانون، از روح قانون تخلف شود و قانون از مجرای طبیعی خود خارج گردد ». به نظر اولپین، که از حقوقدانان دیگر این دوره است: « وقتی انسان، عملی را انجام می دهد که مقصود قانون نبوده، مرتکب تقلب نسبت به قانون شده است هر چند با نقض آشکار قانون، همان اختلافی است که بین نص قانون و روح قانون وجود دارد. بدیهی است که نص قانون اختلافی با روح قانون ندارد. »

سیلسوس، حقوقدان دیگر این دوره می گوید: « شناسائی احترام یک قانون فقط در نص و ظاهر آن نیست، بلکه باید قدرت قانون واعتبار آن مورد احترام قرار گیرد»

در این نمونه که ذکر می کنیم تکامل این نظریه مشهود است.

3 – معاملاتی که مدیون، به قصد فرار از پرداخت دین انجام می داد ممکن بود از طریق              Action  in factum که در مفاد آن بین مؤلفین حقوق رم اتفاق نظر نیست، فسخ شود.⁽¹⁾

برای بکار بردن این دعوی دو شرط لازم بود: یکی عنصر مادی که همان خسارت وارده به طلبکار بود و دیگر عنصر معنوی که در مفهوم آن اختلاف بود. با تحقق عنصر مادی و معنوی، معامله ای که بوسیله مدیون واقع شده بود فسخ می شد.

این بود مختصری از چگونگی نظریه تقلب نسبت به قانون در حقوق رم، شیوه تفسیر تحت اللفظ در این دوره رواج داشته و این امر مانع قبول نظریه تقلب بود، معذلک کوشش حقوقدانان این دوره موجب شد که این نظریه موقعیت خاصی در حقوق رم پیدا کند و راه برای بررسی بیشتر در زمان های بعد هموار شود.

 

1 –  ماده 1167 قانون مدنی فرانسه که ناظر به معاملات به قصد فرار از دین می باشد بر همین سابقه است

از تقلب هایی که نسبت به این قانون اعمال می شد این بود که موصی وصیت می کرد، مبلغی پول به فرزند مجرد او پرداخت شود. ولی این وصیت را به این صورت وانمود می کرد که این پول بابت وامی بوده که از او گرفته و یا بابت مال غیر منقولی بوده که از او خریداری کرده و باید به وی پرداخت شود. چون حیله و تقلب و قصد فرار از قانون در اینگونه موارد آشکار بود، اسکاولا که از حقوقدانان دوره کلاسیک بود چنین اظهار نظر کرد که: موصی له باید برای دریافت مبلغ مورد وصیت، دلیل کافی بر صحت و جدی بودن این دیون ابراز نماید و وجود طلب را ثابت کند و اصولاً اینگونه وصیت کردن، اماره تقلب نسبت به قانون محسوب می شود.⁽¹⁾

در حقوق مسیحی

در قرن سیزدهم در اروپا دادگاه های اختصاصی کلیسا در کنار محاکم عرفی وجود داشت و صلاحیت رسیدگی به جرائم کشیش ها و بعضی جرائم را دارا بود. افراد غیر روحانی که مرتکب جرمی شده بودند، برای فرار از شدت و خشونت زیادی که در دادگاه های عرفی وجود داشت، خود را به سلک روحانیت درآورده و تشریفات مربوط به آن را که تراشیدن فرق سر و پوشیدن لباس مخصوص بود، انجام می دادند و به این وسیله خود را به طبقه کشیشان وارد می کردند. این امر برای احراز صلاحیت دادگاه های مذهبی کافی بود. این تقلب چندان موجب نگرانی نبود زیرا در صورتیکه صحنه سازی متهم کشف می شد، کلیسا او را برای محاکمه نزد محاکم عرفی می فرستاد ولی در موردی که متهم مرتکب جنایت شده بود حتی پس از کشف حیله از تحویل او به محاکم عرفی خودداری می کرد و در نتیجه کشیش جعلی از تقلب خود استفاده می کرد. البته این عمل از مصادیق نظریه تقلب به معنی اخص نیست، بلکه نوعی کتمان واقع و سوء استفاده از لباس روحانی است.

مداخله بشردوستانه در حقوق بین الملل یک موضوع مورد مناقشه از نظر عملی و تئوری می باشد. از میان تعاریف ارائه شده، بیانِ ج. ل. هالزگریف[1] در این خصوص یک تعریف کلاسیک و شامل بسیاری از این تعاریف است:

این اصطلاح مربوط به تهدید یا استفاده از نیروی نظامی بر ضد تمامیت ارضی یک دولت توسط دولتی دیگر (یا گروهی از دولتها) با هدف ممانعت یا پایان بخشیدن به نقض های شدید و گستردهای حق های اساسیِ انسانیِ افرادی غیر از شهروندان خود، بدون رضایت کشوری که نیروی نظامی در داخل سرزمین آن اِعمال شده، می باشد ( Holzgrefe,2003, p.15)

با این وجود مفهوم این تعریف در حقوق بین الملل بشدت محل اختلاف است. تحت چه شرایطی چنین مداخلاتی قانوناً مجاز است؟ چه شخصی باید آنها را احراز نماید، بر اساس کدام مجوز و با چه حدودی؟ حقوق بین الملل در حال حاضر یک مبنای مستحکم برای فیصله دادن به این اختلافات ارائه نمی نماید تا براساس آن پاسخ این سؤالات را بدهد یا بگوید چگونه در شرایط خاص اِعمال می شود. مهمترین سند حقوق بین الملل، منشور سازمان ملل متحد، متضمن معیارهای معینی برای پاسخ به این سوالات می باشد. با این حال، منشور مستقیماً توضیحی در مورد مداخله بشردوستانه ارائه نداده است. جدای از این، ممکن است چنین ادعا شود که این واقعیت خود به تنهایی نشان دهنده مطلق بودن ممنوعیت حقوقی استفاده از زور با انگیزه مسائل بشردوستانه (از منظر منشور) می باشد. در واقع، دولتهای عضو شورای امنیت سازمان ملل متحد – که بر اساس منشور رکن سیاسی دارای صلاحیت حقوقی برای تجویز توسل به نیروی نظامی به نفع جامعه بین المللی می باشند – متمایل نبوده اند که  مداخله بشردوستانه را به سادگی نامشروع تفسیر کنند. در راستای نقش اعطایی منشور به شورای امنیت، این کشورها در گفتار و اعمالشان نادیده گرفتن شدید حقوق بشری را با حق توسل به زور جهت حفظ صلح و امنیت بین المللی مرتبط ساخته اند(Weiss, 2007, p.38). علاوه بر این، تعالی جایگاه حقوق بین الملل بشر پس از ایجاد منشور، پذیرش ممنوعیت حقوقی مطلق مداخله بشردوستانه را دشوار ساخته است. جامعه بین‌الملل همواره با این پرسش رو‌به‌رو بوده که آیا مداخله بشر دوستانه استثنایی بر اصل عدم مداخله است یا، با در نظر گرفتن مصادیق متعدد مداخله با توجیه بشردوستانه بودن، قاعده‌ای پذیرفته شده در حقوق بین‌الملل است که به موازات اصل عدم مداخله، حسب مورد، قابل اجراست.

1.بیان مسئله

در حقوق بین­الملل سنتی مداخلات بشردوستانه تحت­تأثیر امکان توسل به زور از سوی دولت­ها بود. از اواسط قرن بیستم توسل به زور ممنوع شد و اصل عدم توسل به زور به یک اصل بنیادین در روابط بین­الملل تبدیل شد. در دوره جنگ سرد حتی کمتر دولتی با توسل به اهداف بشردوستانه مداخله خود را در سایر دولت­ها توجیه می­کرد. با پایان عصر جنگ سرد و تغییر توازن قدرت و وقوع بحران­های مختلف اقدامات نوینی در قالب مداخلات بشردوستانه صورت گرفته است. رویه­ های جدید در امور بین ­المللی در حال شکل­ گیری است که مسیر سیاست بین­الملل، حقوق بین­الملل و سیاست­گذاری­های ملی را وارد فرایند جدیدی کرده است. جامعه بین‌الملل همواره با این پرسش رو‌به‌رو بوده که آیا مداخله بشر دوستانه استثنایی بر اصل عدم مداخله است یا، با در نظر گرفتن مصادیق متعدد مداخله با توجیه بشردوستانه بودن، قاعده‌ای پذیرفته شده در حقوق بین‌الملل است که به موازات اصل عدم مداخله، حسب مورد، قابل اجراست.

خرید اینترنتی فایل کامل :

 

 

 

حقوق بین‌الملل در آغاز قرن بیست و یکم با چالش‌های فراوانی روبه رو شد که یکی از مهم‌ترین آن‌ ها، بحث مداخله در کشوری است که متهم به عدم رعایت و یا نقض فاحش حقوق بشر می‌باشد. منشور ملل متحد در خصوص استثنائات وارده بر اصل عدم توسل به زور به دو مورد خاص توجه داشته است: ۱- اقدامات سازمان ملل متحد در چارچوب فصل هفتم منشور ۲- دفاع مشروع. منشور به هیچ‌وجه به استثناء سومی که همان مداخله بشردوستانه می‌باشد، اشاره‌ای ننموده است (موسوی و دیگران،۱۳۸۶، ص ۱۶۰)؛ اما در سالهای اخیر مباحثی در باب مشروعیت چنین مداخله‌هایی توسط حقوقدانان مطرح شده است که بحران کشور مالی یکی از آنها می‌باشد.

تحولات داخلی کشور مالی در غرب آفریقا وارد برهه نوینی شده است. هراس از تبعات پیشروی نیروهای شورشی و افراطی در شمال مالی به سمت جنوب یعنی پایتخت، بحران داخلی این کشور را به مسأله ای بین المللی تبدیل نموده، یکی از شکاف های تشنج زا در مالی، بین گروه های بادیه نشین طوارق در شمال این کشور با سیاهان آفریقایی در جنوب با مرکزیت با ماکو است. خواسته اصلی گروه طوارق، برخورداری از حق تعیین سرنوشت و خود مختاری است. گروه های عمده شورشی در شمال مالی عبارتند از: انصار دین، جنبش ملی برای آزادی آزواه، جمعیت توحید و جهاد در غرب آفریقا موسوم به موجوا، شاخه مغرب اسلامی القاعده است. در سال 2012 ضعف دولت مستقر به ریاست توغه  بهانه را به نظامیان مالی داد تا شورای نظامی کودتاگران، ترائوره را جایگزین وی کنند شورای امنیت سازمان ملل متحد در 20 دسامبر 2012 با صدور قطعنامه 2085 مجوز ایجاد نیروی بین المللی برای حمایت از دولت مرکزی مالی در باز پس گیری قلمرو خارج از کنترل این دولت را صادر نموده و از همه دولت های عضو تقاضای مشارکت و حمایت از مالی کرد. این قطعنامه در کنار درخواست دولت مرکزی مالی از فرانسه برای کمک به عقب راندن شورشیان و تروریست ها بستری را برای انجام این تحقیق فراهم آورد تا پرسشی اصلی مطرح شود که دخالت نیروهای فرانسوی و آفریقایی در مالی، آیا از نظر حقوق بین الملل و قواعد و مقررات آن، مشروعیت دارد یا خیر؟ لذا پژوهش حاضر درصدد است تا با تأمل در تحولات نظام بین ­المللی پس از پایان­ جنگ­ سرد، تغییر نگرش و عملکرد شورای امنیت سازمان ملل متحد نسبت به مسائل صلح و امنیت بین­المللی، ماهیت بحران­ مالی و کارکرد برخی نهادهای منطقه­ای راجع ­به مداخله بشردوستانه را بررسی نماید.

2.اهمیت و ضرورت تحقیق

اگرچه در موارد متعددی نقض های فاحش حقوق بشر در اقصا نقاط دنیا لزوم انجام پاره ای از مداخلات را در توقف آن ها توجیه می کند، اما در این میان کم نیست دخالت های یکجانبه برخی دولت ها در بر آوردن منویات سیاسی خویش تحت پوشش مداخلات بشردوستانه. عدم محکومیت و در نظر گرفتن ضمانت های اجرایی در برخورد و مقابله با چنین کشورهای مداخله گری، موجب تهدید صلح و امنیت بین المللی و نقض حاکمیت دولت ها می شود.

و نیز از آنجا که مصادیق و تحولات مداخلات بشردوستانه در محیط بین المللی رو به فزونی یافته است، موضوع مطروحه در مورد قضیه کشور مالی نیز بسیار متمایز است نگاه و نگرشی چند وجهی به مواردی نظیر: دخالت خواسته شده و دفاع مشروع، اهمیت و انگیزه انتخاب این تحقیق را متبلور می سازد.

[1] J. L. Holzgrefe